1. L’attività contrattuale della pubblica amministrazione 

L’attività contrattuale della Pubblica Amministrazione racchiude quel complesso di azioni attraverso cui l’Amministrazione esplica i suoi poteri mediante gli ordinari strumenti del diritto privato.

Anche la Pa, infatti, così come i privati cittadini, può agire secondo le norme del diritto privato, così come disposto dalla L. n. 241/1990, salvo che la legge non disponga diversamente.

Ciononostante, l’attività della Pa, seppur esplicata attraverso le norme di diritto privato, rimane comunque finalizzati al raggiungimento e alla concretizzazione di interessi pubblici; ciò di che fatto cambia quindi è l’atto finale, che non è più un provvedimento, bensì un contratto.

La fonte normativa nella quale è contenuta la gran parte della relativa disciplina è il Codice dei Contratti, ovvero il decreto legislativo n. 163/2006, in vigore dal 1°luglio 2006, il quale racchiude, in un unico testo, le disposizioni in materia, sia di provenienza nazionale che di quella comunitaria.

È possibile tripartire le modalità con cui la Pubblica Amministrazione utilizza lo strumento negoziale. Vi sono:

• i contratti di diritto comune: in questo tipo di contratti la Pa si pone sul medesimo piano del privato e la disciplina applicabile è interamente contenuta nel Codice civile;
• i contratti speciali: la disciplina è dettata dal Codice civile, ma in questo caso emerge in qualche modo la posizione ‘privilegiata’ della Pa, e pertanto, questo tipo di contratti è disciplinato anche da norme pubblicistiche (Codice dei contratti pubblici);
• i contratti ad oggetto pubblico: ricorrono allorché il contraente pubblico assume una posizione di supremazia e vi è, quindi, una netta disparità tra le parti. Prototipo di questo tipo di contratto, è la concessione di beni e servizi, nei quali, con un atto amministrativo unilaterale, una Pa concede l’utilizzo di un bene o di un servizio che altrimenti sarebbe riservato alla Pa stessa.

Per quanto concerne le limitazioni dell’attività negoziale della Pa, esse sono principalmente due:

• evidenza pubblica: consiste nella ridotta libertà, da parte della Pa, di poter scegliere il contraente, dovendo, infatti, selezionare quello che presente la migliore offerta secondo parametri predeterminati;
• acquisti tramite centrali di committenza: si prevede l’accertamento, in capo ad un unico soggetto, dell’acquisto di beni e servizi destinati ad una pluralità di amministrazioni. Lo scopo è quello di contenere la spesa pubblica abbattendo il costo di gestione delle gare ed evitare fenomeni di corruzione.

Con riferimento ai principi generali dell’attività contrattuale della Pa, è utile ribadire come la sua finalità deve essere sempre rivolta all’interesse pubblico, e, di conseguenza, deve essere accertato è dimostrato come lo strumento privatistico sia la strada maggiormente funzionale per il perseguimento di tale interesse. 

La stipulazione del contratto, la quale, come già detto, segue la normativa del Codice civile, è sempre preceduta da una fase pubblica, detta fase ad evidenza pubblica. Trattasi di una fase finalizzata a valutare, tramite un procedimento amministrativo, l’interesse pubblico al contratto e alla scelta del contraente che offra le migliori condizioni, in modo tale da ponderare sia esigenze di contabilità pubblica (le risorse finanziarie provengono dai gettiti fiscali), sia esigenze di tutela della concorrenza (par condicio tra gli operatori economici).

Questa fase si suddivide a sua volta in quattro sotto-fasi:

• deliberazione a contrarre: provvedimento amministrativo o analoga manifestazione di volontà con cui la Pa dichiara lo scopo da perseguire e il modo con cui si intende realizzarlo;
• scelta del contraente: disciplinata dall’art. 54 del Codice dei contratti pubblici, che prevede tre tipi di procedure di scelta: procedure aperte, procedure ristrette e procedure negoziate;
• conclusione del contratto: questa deve avvenire entro termini stabiliti dal legislatore, ovverosia entro 60 giorni da quando è divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva (art. 11, comma 9, del Codice);
• approvazione del contratto: fase finale che si presenta quale momento necessario affinché il contratto possa esplicare i suoi effetti, al termine di un controllo di regolarità amministrativa e contabile.

Anche il legislatore europeo ha contribuito all’evoluzione della disciplina in tema di contratti pubblici, allo scoppio di uniformare e dare organicità alla materia. Il tutto è stato reso possibile attraverso l’adozione delle direttive CE n. 17 e n. 18 del 31 marzo 2004, e successivamente, con la direttiva n. 66 dell’11 dicembre 2007.  

Nello specifico, con le prime due direttive citate, sono stati disciplinati gli appalti e le concessioni nei ‘settori speciali’ (gas, energia termica, elettricità, acqua…), e sono state unificate, inoltre, le discipline degli appalti e delle concessioni di lavori, servizi, e forniture nei ‘settori ordinari’. 

Con la direttiva n. 66/2007, invece, si è voluto dare stabilità all’azione amministrativa, assicurando una tutela processuale effettiva e veloce, che intervenga prima della stipulazione del contratto.

2. La procedura aperta, ristretta e negoziata

Come già accennato nei contratti ad evidenza pubblica, la fase della scelta del contraente si può articolare in tre tipi di procedure:

• procedura aperta (o asta pubblica): tipo procedura che garantisce la massima competizione, poiché la Pa fissa l’oggetto della valutazione contrattuale e qualunque impresa può presentare l’offerta purché abbia i requisiti stabiliti dal bando di gara. È prevista e disciplinata dal D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici). I criteri di aggiudicazione, individuati dall’art. 95 del Codice, sono: il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, oppure il criterio del massimo ribasso;
• procedura ristretta (o licitazione e appalto concorso): procedura di gara che si apre con il bando, ma successivamente la Pa individua, tra i diversi operatori che manifestano l’interesse a partecipare alla gara, quelli che verranno poi invitati alla gara. In determinati casi, prima del confronto concorrenziale tra le imprese, c’è una fase di prequalifica, condotta dalla Pa che sceglie tra le diverse imprese quelle che risultano in grado di assicurare al meglio la prestazione. Questa fase deve essere sottoposta ad un controllo di ragionevolezza e di proporzionalità al fine di impedire un ulteriore restringimento della concorrenza. Inoltre, secondo il principio del soccorso istruttorio, stabilito dalle norme europee, è esclusa la possibilità per un’impresa di essere esclusa dalla gara in ragione di un’irregolarità o di una carenza formale della propria offerta. La Pa infatti deve concedere la possibilità all’operatore in questione di poter sanare o regolarizzare l’offerta da presentare;
• procedura negoziata: con questo tipo di procedura si ha la consultazione di più imprese, con la scelta finale di negoziare con una di esse, anche in assenza di un vero e proprio bando di gara. In questo caso, infatti, l’Amministrazione non svolge una gara, preferendo invece un metodo selettivo che si basi su un’indagine di mercato alla ricerca dell’offerta più vantaggiosa. Metodo che, tuttavia, risulta essere dannoso per il principio concorrenziale su cui si dovrebbe basare la selezione della Pa. Questo tipo di procedura è disciplinato dall’art. 56 del Codice

3. L’appalto pubblico

L’appalto pubblico rientra tra le attività contrattuali che può svolgere la Pa, e nello specifico, riguarda un tipo di contratto oneroso, stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni, che ha ad oggetto l’esecuzione di lavori, fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, il tutto ai sensi della direttiva 2004/18 della CE del 31 marzo 2004. Questa direttiva è stata recepita nel nostro ordinamento con il D. Lgs. n. 163 del 2003, chiamato anche Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, il cui art. 3, comma 6, contiene l’esatta definizione di ‘appalto pubblico’.

Come appena accennato, dunque, gli appalti pubblici si differenziano a secondo del tipo di prestazione che hanno ad oggetto; nello specifico distinguiamo:

• appalto pubblico di lavoro: tipo di appalto pubblico che ha ad oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, di lavori o opere rientranti elencati nell’allegato I del Codice, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore. I lavori previsti dal Codice comprendono attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere. A sua volta, con il termine ‘opera’ ci si riferisce al risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Nel caso in cui il contratto preveda la progettazione esecutiva congiunta all’esecuzione si parla di appalto integrato, di chi ve ne sono due specie: quello tradizionale (l’appaltatore predispone il progetto esecutivo sull’ base del progetto definitivo predisposto dalla stazione appaltante) è quello complesso (la stazione appaltante si limita a predisporre il progetto preliminare, ciascun concorrente propone un progetto definitivo e l’appaltatore predispone, infine, il progetto esecutivo);
• appalto pubblico di forniture: appalto pubblico avente ad oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto prodotti;
• appalto pubblico di servizi: appalto pubblico, differente dai precedenti due, avente ad oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II del Codice.

Come già accennato, la gara di appalto deve essere messa a conoscenza attraverso la pubblicazione del bando di gara, nel quale viene descritto il tipo di prestazione o opera da realizzare, e dove vengono, inoltre, elencati i requisiti di cui devono essere in possesso le imprese interessate.

La gara d’appalto può essere indetta da: 

• Amministrazioni centrali dello Stato;
• Enti locali;
• Organismi di diritto pubblico;
• Società pubbliche;
• Associazioni, unioni o consorzi, costituiti dai soggetti di cui sopra.

Per quanto riguarda i requisiti, le tipologie che devono essere contenute nel bando sono:

• requisiti generali: affidabilità morale e professionale;
• requisiti speciali: requisiti che riguardano più nel dettaglio;
• capacità: bilancio d’impresa, fatturato specifico e globale;
• requisiti tecnici: attrezzature per la realizzazione dell’opera, personale idoneo ecc.

Infine, è utile precisare la distinzione che intercorre tra appalto pubblico e concessione pubblica. Nel primo caso, infatti, come già detto, si tratta della determinazione di una prestazione idonea a realizzare un interesse pubblico che faccia capo alla stazione appaltante, a fronte di un corrispettivo economico in favore dell’appaltatore. Nella concessione pubblica, invece, il privato si assume in concreto i rischi economici della gestione, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi canone o tariffa. Inoltre, nell’appalto pubblico il rapporto giuridico che si instaura è di tipo bilaterale tra stazione appaltante è aggiudicatario, mentre nella concessione si realizzerà un rapporto trilaterale tra concedente, concessionario e utenza.