14. L'attività amministrativa

1. Gli atti amministrativi

Nel nostro ordinamento, l’esplicazione della funzione amministrativa, da parte di una Pubblica Amministrazione o di un’altra autorità amministrativa, avviene attraverso l’adozione dei c.d. atti amministrativi. Questi sono particolari atti giuridici attraverso i quali si esplica il potere amministrativo, produttivo di effetti a prescindere dalla volontà dei soggetti a cui è rivolto.

Fondamentale è, in primo luogo, distinguere gli atti dell’autorità amministrativa che producono effetti giuridici all’esterno della pubblica amministrazione, verso gli amministrati, modificando le situazioni giuridiche soggettive (diritti, obblighi e simili) di coloro che in qualunque modo risultino essere destinatari dell’atto, dagli altri atti, i quali non hanno capacità di produrre effetti giuridici all’esterno. I primi prendono il nome di provvedimenti, i secondi semplicemente atti (o meri atti) amministrativi.

Un atto amministrativo, pertanto, è:

unilaterale: ha efficacia indipendentemente dalla volontà dei soggetti destinatari;
nominativo: ogni tipologia di atto è prevista nominativamente dalla legge.

A livello strutturale, nella generalità dei casi, un atto amministrativo è composto da:

l’intestazione: indica l’autorità da cui è emanato l’atto;
il preambolo: contiene norme di legge e gli articoli su cui si è basata l’adozione dell’atto;
la motivazione: valuta comparativamente gli interesso, indicando le ragioni per le quali si preferisce soddisfare un interesse al posto di un altro;
il dispositivo: è la parte precettiva, che costituisce l’atto di volontà della Pa;
il luogo e la data: il loro errore o la loro mancanza producono un’irregolarità dell’atto;
la sottoscrizione: contiene la firma dell’autorità che emana l’atto o di quella delegata.

Rispetto, invece, al contenuto dell’atto amministrativo, bisogna distinguere tra gli elementi essenziali e quelli accidentali. La mancanza dei primi determina ovviamente la nullità dell’atto (a differenza dei normali requisiti che ne determinano semplicemente l’annullabilità). Per quanto riguarda i secondi, questi si possono applicare soltanto agli atti amministrativi negoziali, e solitamente sono: il termine (il giorno a partire dal quale l’atto inizia a produrre gli effetti), la condizione (subordina l’efficacia dell’atto al verificarsi di un fatto futuro incerto), la riserva (quando la Pa si riserva di adottare future determinazioni in ordine all’oggetto stesso in una determinata materia) e l’onere (ampliamento della sfera giuridica del destinatario). Gli elementi accidentali devono essere in ogni caso possibili e leciti; al contrario non si avrà la nullità o l’annullabilità dell’atto, ma si considereranno semplicemente come non apposto tali elementi.

Categoria a parte riguarda da ultimo gli elementi naturali, ovvero quegli elementi che si considerano sempre inseriti nell’atto, anche se non apposti espressamente, in quanto previsti dalla legge per il tipo astratto di atto.

Tornando ora agli elementi essenziali dell’atto amministrativo, questi sono:

la capacità del soggetto che emana l’atto: esso deve avere la piena competenza per poter emanare l’atto. In caso contrario non si è presenza di un atto amministrativo, salvo alcuni rari casi;
la dichiarazione: l’atto con cui la Pa esterna la propria volontà. In determinati casi essa può essere anche intesa tacitamente, nei casi di silenzio-assenso o di silenzio-rifiuto;
l’oggetto: la res su cui l’atto incide;
la causa: la finalità tipica di pubblico interesse prevista dall’ordinamento per l’atto. Alla pubblica amministrazione non è attribuito un generico potere di porre in essere tutti quegli atti che realizzino l’interesse pubblico; al contrario sono attribuiti tanti poteri specifici, ciascuno dei quali realizza uno specifico interesse pubblico, rappresentato dalla causa;
la motivazione: ai sensi dell’art. 3 della legge 241/1990, ad esclusione degli atti normativi e di quelli a contenuto generale, deve riportare: i presupposti di fatto (circostanze al verificarsi delle quali l’autorità può provvedere) e le ragioni giuridiche che hanno determinato le ragioni dell’amministrazione;
la forma: tendenzialmente è libera, potendo l’atto amministrativo rivestire sia la forma scritta sia la forma orale, sia la forma simbolica o per immagini. È la legge a stabilire quale forma sia più opportuna per lo specifico atto da adottare, in ossequio ai principi di tipicità e nominatività;
il destinatario: organo pubblico o soggetti privato nei cui confronti si producono gli effetti dell’atto. Esso deve essere determinato o determinabile: la sua mancanza comporta la nullità dell’atto, mentre l’errata individuazione la semplice annullabilità.

Per quanto concerne i requisiti dell’atto, questi si distinguono in:

requisiti di legittimità: se mancano l’atto non è nullo ma annullabile;
requisiti di efficacia: componenti senza i quali l’atto non produce gli effetti tipici dell’ordinamento;
requisiti di obbligatorietà: componenti necessari affinché l’atto possa produrre effetti sul destinatario (comunicazione, notifica, pubblicità…).

2. I provvedimenti amministrativi: caratteri e classificazioni

Come dunque già accennato, i provvedimenti amministrativi sono quegli atti con i quali le autorità amministrative prendono le decisioni necessarie per il conseguimento dei fini pubblici, esercitando le potestà loro attribuite, incidendo sulle situazioni giuridiche soggettive degli amministrati.

I provvedimenti amministrativi sono sempre unilaterali, in quanto hanno per autore la sola pubblica amministrazione. Sono inoltre atti autoritativi, nel senso che, nel provvedere, l’amministrazione agisce sempre come autorità, cioè come custode e tutrice dei pubblici interessi. Sono sempre atti di esercizio di potestà amministrativa, e non atti di autonomia privata.

Non tutti i provvedimenti sono invece imperativi, se con ciò si intende che essi comandano sempre qualcosa, sacrificando le situazioni giuridiche degli amministrati. I provvedimenti ‘imperativi’ in questo senso sono in sostanza quelli che producono effetti sfavorevoli ai destinatari (come ordini o sanzioni amministrative), e non gli altri.

Altri caratteri del provvedimento si collegano al principio di legalità, in quanto i provvedimenti amministrativi devono, in genere, essere individuati singolarmente dalla legge (nominatività).

Si parla di esecutorietà del provvedimento per indicare la facoltà, di cui spesso la Pa è in possesso, di portare direttamente ad esecuzione coattiva i provvedimenti che non vengano spontaneamente eseguiti da coloro ai quali si rivolgono. Questo concetto non va tuttavia confuso con l’efficacia del provvedimento, la quale indica, invece, l’effettiva produzione degli effetti giuridici del provvedimento stesso. È proprio la mancata esecuzione spontanea del provvedimento efficace a richiedere l’ulteriore attività di esecuzione coattiva da parte dell’amministrazione.

Allo stesso modo questi due termini non devono essere confusi con la nozione di esecutività, la quale sta ad indicare che il provvedimento, già efficace, può essere portato ad esecuzione.

Se guardiamo al provvedimento dal punto di vista dei privati destinatari, si può operare una distinzione tra i provvedimenti favorevoli e i provvedimenti sfavorevoli.

Tra i provvedimenti favorevoli si ricorda:

le autorizzazioni: provvedimenti attraverso i quali viene consentita un’attività privata che, in linea di principio, è ammessa, ma di cui la legge vieta in concreto l’esercizio senza un apposito permesso dell’amministrazione, la quale è chiamata a verificare l’esistenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge per lo svolgimento dell’attività;
le concessioni: provvedimenti con i quali l’amministrazione attribuisce ai privati diritti speciali sull’utilizzo di beni pubblici o sulla gestione di servizi pubblici, o anche sull’esecuzione di opere pubbliche. Trattasi di diritti totalmente al di fuori della normale prassi giuridica tra i privati;
le ammissioni: provvedimenti con i quali un privato viene ammesso a far parte di una pubblica istituzione;
gli esoneri e le dispense: provvedimenti con i quali qualcuno viene liberato da un obbligo che altrimenti avrebbe (ad esempio il pagamento di determinate tasse o il servizio militare). Le condizioni per l’esonero devono ovviamente essere previste dalla legge;
agli incentivi: provvedimenti con i quali vengono erogate somme di denaro per fini di interesse pubblico (contributi e sovvenzioni);

I provvedimenti favorevoli vengono di norma ottenuti su apposita domanda o istanza degli interessati, a differenza dei provvedimenti sfavorevoli che sono posti in essere dall’amministrazione di propria iniziativa.

Tra i provvedimenti sfavorevoli si ricorda:

gli ordini: fanno nascere nel destinatario un obbligo che prima non esisteva. In forza del principio di legalità questi possono essere rivolti solo nei casi previsti dalla legge;
l’espropriazione: provvedimenti con il quale l’autorità amministrativa (detta espropriante), con il fine di costruire un’opera di pubblico interesse, trasferisce il diritto di proprietà di un immobili dal precedente proprietario (espropriato) a chi realizza l’opera (beneficiario). Dall’espropriazione deriva anche un diritto all’indennità per l’espropriato, e un corrispondente obbligo di pagamento per il beneficiario;
le occupazioni: riguardano beni immobili, i quali vengono, per un certo periodo, sottratti alla disponibilità del proprietario e occupati per un uso diverso. Tra le occupazioni si ricorda l’occupazione d’urgenza, la quale ove occorra precede l’espropriazione e serve per consentire l’inizio dei lavori di costruzione di un’opera di pubblica utilità.
la requisizione in uso: provvedimento con il quale il proprietario viene temporaneamente privato (nei casi previsti dalla legge) della disponibilità di beni mobili o immobili;
le sanzioni amministrative: esse possono consistere nel venir meno di provvedimenti favorevoli (decadenza o revoca del provvedimento); vi possono essere poi le sanzioni disciplinari, che colpiscono il comportamento scorretto di coloro che appartengono o sono comunque collegati ad una pubblica istituzione. C’è poi inoltre il vasto campo delle sanzioni pecuniarie che conseguono alle contravvenzioni; ne sono esempi le sanzioni per violazioni delle regole di circolazione stradale, per omesso pagamento di imposte e per molti altri comportamenti illeciti.

Esistono infine tipi di provvedimenti che si possono accomunare a quelli sopracitati per avere ad oggetto precedenti provvedimenti: considerati nel loro insieme vengono detti provvedimenti di secondo grado. Tali sono, ad esempio, l’annullamento d’ufficio (la stessa autorità amministrativa provvede all’eliminazione di un provvedimento che essa riconosce viziato), la revoca di un atto che l’autorità amministrativa riconosce come inopportuno, e la convalida di un provvedimento viziato.

3. Il procedimento amministrativo e le sue fasi

Il provvedimento amministrativo viene emanato in seguito ad una sequenza ordinata di atti, il cui insieme prende il nome di procedimento amministrativo. Esso come detto è costituito da una serie di fatti e di attività che si susseguono in ordine prestabilito o comunque razionale, in vista dell’eventuale assunzione di un provvedimento, o in vista della produzione dei suoi effetti giuridici.

Qualunque procedimento amministrativo può essere idealmente distinto in quattro fasi che sono:

fase dell’iniziativa: fase nella quale il procedimento prende avvio. Tale inizio può essere provocato da un’apposita domanda (o istanza) di colui che è interessato al provvedimento (per i provvedimenti favorevoli), oppure da un’iniziativa della stessa amministrazione; in quest’ultimo caso si parla di apertura d’ufficio del procedimento. La fase dell’iniziativa è prevista nell’art. 2 della legge n. 241/1990;
fase dell’istruttoria: è la fase nella quale, aperto il procedimento, vengono acquisiti gli elementi di fatto e di diritto necessari per decidere se si deve realmente provvedere, e quale contenuto dare al provvedimento. Nel concreto si tratta di esaminare i documenti presentati o comunque in possesso dell’amministrazione. Nel caso in cui si debbano dimostrare stati o fatti, si ricorre spesso a certificazioni e ad atti notori. Per semplificare gli adempimenti richiesti a chi partecipa ad un procedimento amministrativo è previsto che dichiarazioni rese dall’interessato (c.d. autocertificazioni) possano sostituire sia le normali certificazioni concernenti stati, qualità personali e fatti (data e luogo di nascita, residenza, cittadinanza…). Un particolare rilievo in questa fase lo assumono i c.d. pareri che l’autorità amministrativa spesso può chiedere ad appositi organi consultivi; essi presuppongono già formata una bozza di provvedimento e possono essere contrari o favorevoli. Di regola l’organo che ha richiesto il parere è anche libero non seguirlo, con il solo obbligo di indicare, tuttavia, le ragioni per le quali non lo segue. Può accadere talvolta che la legge affida la competenza a provvedere ad un’autorità (di solito ad un Ministro) prevedendo però che egli debba provvedere con il consenso di una seconda autorità (un altro Ministro). È questo il caso del c.d. concerto. L’autorità che provvede si dice concertante, quella che dà il consenso si dice autorità concertata. Similmente accade quando la legge preveda che un’autorità debba provvedere previa intesa con un’altra.
fase costitutiva: in questa fase viene emanato il provvedimento vero e proprio. In genere l’autorità competente ad emanare il provvedimento è libera di valutare i risultati dell’istruttoria, anche se è ovvio che il provvedimento deve trovare in tali risultati il suo fondamento logico e giuridico. In determinati casi però l’autorità non può provvedere se non in conformità con gli atti conclusivi della fase istruttoria.

Competente ad emanare il provvedimento è, a volte, un organo monocratico (o individuale), altre volte un organo collegiale. A volte il provvedimento richiede la partecipazione di due diverse autorità, le cui determinazioni si fondono in un unico atto (ad esempio un decreto del Presidente della Repubblica nel quale confluiscono la volontà del Ministro proponente e la controfirma dell’atto). Si parla in questo caso di atti complessi;

fase dell’efficacia: una volta venuto in essere il provvedimento questo si potrebbe definire ormai ‘chiuso’; molto spesso però la legge prevede che il provvedimento non produca effetti giuridici che gli sono propri solo per il fatto di esistere, e subordina la produzione degli effetti ad altri fatti, adempimenti e formalità. In questo caso il provvedimento è provvisoriamente inefficace, ed è necessaria quindi quest’ultima fase del procedimento, detta anche fase dell’integrazione dell’efficacia. Così, talora la legge prevede che determinati provvedimenti amministrativi non divengano efficaci fino a quando non sia compiuto su di essi un controllo per verificare là conformità alle norme giuridiche. Una volta superato questo controllo, l’efficacia decorre retroattivamente dal momento della perfezione del provvedimento.

Vi sono però anche altre formalità o adempimenti ai quali la legge subordina l’efficacia di un provvedimento. Così può essere necessaria la comunicazione o la notificazione dell’atto interessato, o più genericamente la pubblicazione dell’atto. Oppure può essere necessaria l’accettazione da parte del privato, o altri adempimenti fiscali (come nel caso del permesso di costruire).

La legge contenente la disciplina del procedimento amministrativo è la legge n. 241/1990. Essa, in primo luogo, contiene disposizioni che riguardano il provvedimento come atto finale del procedimento, o la relazione tra provvedimento e procedimento. Si dispone così, all’articolo 3, che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato, ad eccezione degli atti normativi e di quelli a contenuto generale. La motivazione “deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”.

Quanto, invece, alla relazione tra provvedimento e procedimento, le legge n. 241 dispone che quando il procedimento inizi a seguito di un’istanza, in relazione alla quale l’amministrazione è tenuta a procedere, o quando come sia tenuta ad iniziare d’ufficio un procedimento, questo debba concludersi mediante l’adozione di un provvedimento espresso (art. 2, co. 1).

Un’altra norma di carattere generale contenuta in questa legge specifica, all’art. 3, co. 4, che in ogni atto notificato al destinatario deve essere indicata l’autorità cui è possibile ricorrere ed il termine dato per il ricorso.

Quanto alle regole del procedimento vero e proprio, la legge dispone che ogni procedimento abbia un proprio funzionario responsabile, con il compito di seguire il procedimento stesso, dall’inizio alla fine, compiendo gli atti istruttori e curando le comunicazioni e le notificazioni necessarie.

In secondo luogo, vengono attribuiti ai soggetti interessati ampie facoltà di partecipazione al procedimento: l’avvio stesso, infatti, deve essere comunicato ai destinatari e ad altri soggetti cui possa derivare un pregiudizio (art. 7).

La partecipazione in questo senso comporta la facoltà di prendere visione dei relativi atti e la facoltà di presentare memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare (art. 10).

Ci sono, infine, una serie di principi comuni a tutti i tipi di procedimento amministrativo elaborati dal giudice amministrativo; essi sono:

la necessarietà: la mancanza del procedimento comporta l’annullabilità dell’esercizio dell’attività;
l’esatta e completa individuazione dei fatti e degli interessati: l’amministrazione deve valutare gli interessi su cui la decisione andrà ad influire, nel caso i fatti assunti alla base della decisione siano infondati, il procedimento risulterà essere illegittimo;
congruità, coerenza, logicità o ragionevolezza con il presupposto: ci deve essere corrispondenza tra le premesse che hanno mosso l’amministrazione e le sue conseguenze;
imparzialità: con riferimenti anche nella Costituzione (art. 97);
conoscibilità;
proporzionalità: la scelta dell’amministrazione deve comportare il minor sacrificio possibile sia per le finanze pubbliche che per l’eventuale lesione di diritti o interessi privati.

4. L’invalidità degli atti amministrativi

Il provvedimento amministrativo è invalido quando vi è una divergenza tra la fattispecie concretamente posta in essere dalla Pa e il modello predeterminato dalla legge.

Per vizi del provvedimento intendiamo, quindi, quegli stati di irregolarità che impediscono la perfezione o la validità del provvedimento stesso.

Quando si tratta di irregolarità così gravi da impedire la perfezione, si parla di inesistenza o nullità. In pratica, si tratta di vizi che comportano l’inesistenza o la nullità di uno o più degli elementi costitutivi del provvedimento, considerato come atto giuridico: il soggetto (o la referibilità dell’atto al soggetto), il potere, la forma e l’oggetto.

Le cause di nullità sono espressamente menzionate dall’art. 21 septies, comma 1, della legge n. 241/1990. Esse sono:

mancanza degli elementi essenziali;
provvedimento viziato da difetto assoluto di attribuzione (c.d. incompetenza assoluta di attribuzione): il provvedimento è emanato da un organo di un altro potere dello Stato in una materia riservata alla competenza di un settore amministrativo completamente diverso;
adozione del provvedimento in violazione o elusione del giudicato;
altri casi espressamente previsti dalla legge.

Ogni altra difformità del provvedimento rispetto ai requisiti posti da norme giuridiche è causa di annullabilità dell’atto.

Fin dal 1889 la legge (n. 5992) classifica i vizi che portano all’annullabilità degli atti amministrativi in tre categorie:

incompetenza: quando un provvedimento amministrativo è posto in essere da un’amministrazione provvista di potestà nella materia ma attraverso un organo diverso da quello che avrebbe dovuto provvedere. In questi casi il provvedimento è stato posto in essere da un organo sbagliato, appartenente però ad un’amministrazione che non è priva di potestà in relazione agli atti di cui si tratta. Si parla quindi di incompetenza relativa. Se invece un atto viene posto in essere da un organo non solo diverso da quello che avrebbe dovuto provvedere, ma appartenente ad un ente del tutto privo di potestà in materia, si ha un vizio ben più grave, trattandosi infatti di incompetenza assoluta; ciò indica che l’atto così emanato è radicalmente nullo, e non produce alcun effetto giuridico;
violazione di legge: questo tipo di vizio comprende tutti gli altri casi nei quali risulta violata una norma giuridica, a contenuto specifico e determinato. Si ha questo tipo di vizio anche quando non vengono rispettate specifiche regole procedimentali. Il provvedimento, in sé per sé, non è contrario alla legge, ma è ugualmente illegittimo, perché sono state omesse le procedure prescritte;
eccesso di potere: la giurisprudenza vi fece progressivamente rientrare tutti quei casi in cui si capiva che la formazione della volontà dell’amministrazione era avvenuta in modo scorretto, in relazione ai principi giuridici che regolano la funzione amministrativa e l’esercizio della discrezionalità. Nei casi di eccesso di potere l’amministrazione ha, ad esempio, usato un potere non per lo scopo ad esso proprio, ma per uno scopo del tutto diverso. Si dice allora che l’uso del potere risulta sviato, con la figura quindi dell’eccesso di potere per sviamento di potere. Vi rientrano in questa tipologia di vizio anche i vizi della motivazione, cioè di quella parte del provvedimento in cui si spiegano le ragioni di interesse pubblico che hanno guidato la scelta. Vi rientrano la motivazione contraddittoria, oppure incerta o insufficiente o perplessa e così via.

Rientrano infine, nell’eccesso di potere, altri vizi del provvedimento quali la disparità di trattamento, l’ingiustificata violazione della prassi amministrativa, il travisamento dei fatti e la c.d. ingiustizia manifesta.

Vi sono infine una categoria di vizi, detti vizi di merito, che sono difetti che colpiscono l’atto nella sua opportunità. In generale però gli atti inopportuni non sono annullabili.

Solo in casi eccezionali, previsti espressamente dalla legge, è possibile chiedere al giudice amministrativo di valutare anche il merito dei provvedimenti assunti o da assumere. Il più importante di questi casi si ha quando l’amministrazione non si adegui ad una precedente decisione di un giudice. In questo caso è dato ricorso al tribunale amministrativo anche nel merito.